quarta-feira, 30 de novembro de 2011

Novo Aviso Prévio

Muito se está discutindo a respeito do funcionamento do "novo" aviso prévio - na verdade, as alterações trazidas pela Lei 12.506. Antes de entrar no dito-cujo, um pouquinho de história.
Em primeiro lugar, é sempre importante lembrar que o objetivo da legislação trabalhista é proteger o trabalho e, em consequência, o trabalhador. A Lei nunca se preocupa em 'proteger' a empresa, pois esta já é considerada a parte forte da relação. Quando discuto isso com alguém e - naturalmente - sou ironizado, mostro um exemplo: o empregador determina que hoje você fará horas extras após o expediente, pois ele precisa. Mas, você tem uma prova na faculdade: vai ter que pedir segunda chamada da prova, pois o empregador "mandou" e você tem que obedecer para não perder o emprego. De maneira muito simples, isto mostra o quão "mais forte" é o empregador na relação de trabalho.
Em segundo lugar, vamos ver a evolução histórica do aviso-prévio: Quando a CLT nasceu, o aviso era de três dias, se o trabalhador recebesse seu salário por diária, e oito dias se recebesse por semana (Art. 487). Se o trabalhador estivesse sendo demitido pela empresa, durante o aviso ele trabalharia duas horas a menos, para ter tempo de procurar outro emprego (Art. 488). Em 1951 a regra foi alterada: oito dias de aviso se o salário for pago por semana ou tempo inferior, e 30 dias se for pago por mês. A partir do momento que o trabalhador ficasse mais de um ano no emprego, o aviso passaria a ser definitivamente de 30 dias (Lei 1.530/51). Manteve-se a regra das duas hora a menos. Em 1983 houve uma flexibilização da regra das duas horas: elas poderiam ser substituídas por sete dias corridos sem trabalho (Art. 488, Parágrafo único). Esta regra deu origem ao entendimento de que o aviso, de 30 dias, poderia ser reduzido para 23 dias (30-7=23); quando o empregado optava por faltar sete dias corridos, automaticamente colocavam-se estes no final do período, e no 24º dia já se fazia a rescisão, indenizando-se os sete dias restantes. Não era esta a previsão da Lei; entretanto, a prática nos levou a fazer isso. Em 1988, a nova Constituição brasileira previu que o aviso prévio seria proporcional ao tempo de serviço, com duração mínima de 30 dias (Art. 7º, XXI). Portanto, aqui deixou de existir o aviso de oito dias e também o de 23 dias. Porém, não foi criada a regra da "proporcionalidade" do aviso, e ele continuou sendo cumprido em apenas 30 dias. Alguns sindicatos criaram regras de proporcionalidade, privilegiando idade, tempo de serviço, etc, e as incluíram em suas convenções coletivas; porém, não havia Lei determinando isso. Existiam vários projetos de Lei no congresso para regulamentar esta proporcionalidade prevista na Constituição, mas a letargia de nossos deputados e senadores impediam que o tema fosse discutido. Daí, este ano o STF foi provocado para discutir a matéria, e ameaçou criar uma regra. Isso mexeu com os "brios" dos congressistas, e, a toque de caixa, eles aprovaram a Lei 12.506 para "regulamentar" o tema. E aí começou a nova confusão...
Vejamos o que diz a Lei:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será
concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano
de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por
ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,
perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Primeira coisa: a Lei fala que o aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da CLT (veja na íntegra clicando aqui). O Capítulo VI é composto pelos Artigos 487 a 491. E do que tratam estes artigos? Vejamos:
  • Art. 487: trata sobre a duração do aviso, e de sua forma de pagamento, tanto dado pelo empregador quanto dado pelo empregado;
  • Art. 488: fala da regra das duas horas a menos para o empregado que é demitido;
  • Art. 489: se refere à possibilidade de se cancelar o aviso prévio durante seu cumprimento;
  • Art. 490: faz referência à rescisão indireta; e,
  • Art. 491: explica sobre a rescisão COM justa causa.

Veja que todos os artigos tratam do aviso prévio como um todo, prevendo regras tanto para o trabalhador quanto para o empregador: se o empregado pede demissão, as regras de seu aviso prévio estão nos artigos acima. Se é o empregador quem demite o trabalhador, as regras do aviso prévio também estão nestes mesmos artigos. Isto quer dizer algo simples: o Capítulo VI do Título IV rege o funcionamento do aviso com regras iguais para ambos os lados. Em outras palavras, "pau que bate em Chico também bate em Francisco".
Daí vem a nova Lei e fala que o aviso prévio do Capítulo VI do Título IV da CLT... Muito simples: a nova regra vale tanto para o trabalhador quanto para o empregador.
Como aplicar a nova regra? Bem... Se o trabalhador tem mais de dois anos de empresa, seu aviso começa ter três dias a mais.
Vejamos um exemplo:
Digamos que um trabalhador seja demitido com cinco anos completos de empresa: para o primeiro ano, 30 dias; três dias para o segundo ano, três dias para o terceiro ano, três dias para o quarto ano e três dias para o quinto ano, o que totaliza um aviso de 42 dias. Se o empregador pretende indenizar seu aviso, deverá indenizar os 42 dias. Se pretende que o trabalhador cumpra o aviso, este deverá trabalhar durante os 42 dias, podendo trabalhar duas horas a menos por dia, ou faltar sete dias corridos (estas regras não mudaram). Mas, consideremos que após 15 dias de cumprimento do aviso, o empregador decida que não quer mais o trabalhador na empresa; ele poderá indenizar os 27 dias restantes (42-15=27), da mesma maneira que poderia fazer isto antes da vigência desta nova Lei.
E quando o trabalhador pede demissão? A Lei não faz qualquer distinção entre ser demitido ou pedir demissão; portanto, entendemos que a regra é a mesma para os dois casos. No exemplo acima, se pedisse demissão o trabalhador deveria cumprir - ou pagar - um aviso prévio de 42 dias. Simples assim.
Muitos sindicatos não estão "aceitando" a Lei como ela é, e estão exigindo que as empresas tenham comportamentos diferentes. Por exemplo, alguns determinam que o cumprimento do aviso seja limitado a 30 dias, e se o empregador demitiu o empregado, indenize o tempo restante; se o trabalhador for quem pediu demissão, não teria nenhuma diferença além dos 30 dias. São regras mais benéficas para o trabalhador, é claro; entretanto, há que se verificar se estas 'regras' constam na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria; se constar, ok, tem validade; caso contrário, estas 'regras' não passam de boas intenções, não podendo ser aplicadas obrigatoriamente. Se o sindicato "exigir" que a empresa siga a vontade do sindicato sem que haja regra na CCT, este sindicato deve ser denunciado ao MPT (Ministério Público do Trabalho- www.mpt.gov.br) por abuso.
A Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego divulgou um "Memo. Circular" de número 010/2011, com o objetivo de orientar os servidores do ministério que fazem homologações de rescisões. Este "Memo. Circular" diz que a regra nova só se aplica às rescisões promovidas pelo empregador, ou seja, só para quando o trabalhador é demitido. A meu ver, neste ponto a Circular fere a Lei. Nos demais pontos, a Circular só explica o funcionamento do novo aviso prévio, de uma forma bem didática (veja o Memo. Circular clicando aqui). Outra coisa interessante é que no final do texto consta que eles estão encaminhando o Memo para a Consultoria Jurídica do Ministério - ou seja, nem teve análise jurídica do texto ainda, o que o torna ainda menos válido. Vale lembrar que "Memo", "Circular", "Portaria", "Instrução Normativa" e outros documentos deste gênero NÃO SÃO LEIS, e portanto não podem ser levados ao pé-da-letra. O que mais temos no Brasil são normas deste tipo que ferem diretamente as Leis, levando principalmente as empresas a tomarem atitudes erradas, podendo até mesmo ser processadas posteriormente.
Vale lembrar a regra constitucional: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Art. 5º, II).
Um abraço, e até a próxima!

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